"云数贸""五行币"张建(宋密秋)涉嫌传销大案，何以在县一级基层法院审判？"口袋"传销罪+辩护策略使然

背景交待：前两日，看到一篇新闻媒体报导，内容主要报料为“云数贸”“五行币”被控组织、领导传销活动罪案总负责人张建（首要犯罪嫌疑人宋密秋）经开庭审理。案件审理法院为湖南省郴州市桂阳县人民法院，审理级别为一审公开开庭审判。

报导内容中，写到“云数贸”“五行币”从2012年开始从事组织、领导传销活动，2013年曾经被立案侦查，宋密秋（化名张健）被公安机关进行追捕，并发布通缉令，2017年6月，宋密秋在长达4年的海外逃亡生涯后，被公安部缉捕回国，并指令交付郴州市公安机关办理此案。

庭审视频片段

庭审视频较长，完整版：http://tingshen.court.gov.cn/live/5689859

“云数贸”“五行币”作为历史代表性传销大案，张健作为风云人物，案件涉案金额上百亿元。如此重大、疑难、复杂和全国有较大影响性的案件，为什么会是在一个基层人民法院作为管辖和审判法院呢？

笔者认为，这是由组织、领导传销活动罪入罪“口袋”特性和张健本人“聪明才智”、选择“屈就”，让案件在基层人民法院得到“降阶”处理和刑罚，更利于实现自身权益最大化所决定的。

张健，可谓是营销领域的“传奇”人物，在其发展和创立的“云数贸”“五行币”传销模式运营期间，全国20多个省份有该传销组织的身影，影响范围较广，涉及人数众多，传销行为穿透力度极强，让人不自觉参与其中。“云数贸”“五行币”在2015年时，曾经一度，在某非主流媒体上报导，举办“打造民族互联网，让人人成为股东”分享大会，齐喊口号人物有上万人，活动持续到深夜12点钟，足见，参与会员的痴迷和钟情。而且，分享大会上，张健并不到场，由其下属主要发起团队负责人召集和主持，据说，张健在国外遥控指控国内，帷幄千里。

“云数贸”只是最早的运营模式，之后因为涉案，不断有参与人员认为受骗，不停报案，公安机关立案追查，“云数贸”派生出了“五行币”模式。“五行币”借助一定时代背景特征，运用“虚拟货币”作为结算工具和道具、载体，进行着涉嫌传销的活动。

当然，除了“云数贸”“五行币”之外，张健旗下，还有“中国国际建业联盟”“云讯通”“王者归来”等均由“云数贸”派生出来的传销组织模式，虽然公安机关不断查处和打击，但是，组织和领导者轻易操盘，参与人员也是意犹未尽、陷入其中，传销活动仍随时“死灰复燃”，拉起队伍、说来就来。正因为如此，张健在北京某某协会印刷之某杂志上，多次登入封面人物，并有会员封其为“未来世界首富”之称号。

对于如此重大、有一定历史代表性传销案件，何以在一个县级基层人民法院管辖和审判，笔者从当事人辩护策略和心理智慧角度做点分析。

一、传销犯罪具有一定“口袋”入罪特性，与其无罪辩护不成功，不如选择基层法院“屈就”

我们知道，组织、领导传销活动罪是在2009我国《刑法修正案（七）》出来后才新增加之罪名，在此之前，对于营销活动存在传销行为的，一律以非法经营罪定罪处罚。2009年，新增设组织、领导传销活动罪写入到《刑法》第二百二十四条之一条款，再与之后2013年，最高法、最高检和公安部联合制定的一部解释《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》共同使用，一法律一解释，作为共同打击和规制社会经济中传销行为的犯罪活动。

但是，这一罪名的写入和解释《意见》的出台，当时立法背景和意图，是强调打击“诈骗型”的传销活动，以“骗取财物”为特征，而对于实际上以“经营型”为主、单纯以商品销售业绩为计酬依据的，列入到“团队计酬”范畴，不作为犯罪处罚。

然而，实际上这两项内容，司法实务中均是难以得到贯彻落实。

一方面，虽然在《刑法》第二百二十四条之一罪名条款中有规定“以骗取财物”为目的，但是，实务中，“骗取”已经很难让人作出常识性判断。首先，目前传销活动越来越趋向于让常人看不出骗取之目的，甚至，传销和经营合为一体，骗取财物，短时间内根本无法让人判断得出来。因此，靠“骗取”条款来识别和判断某组织或模式是否为传销，已经不能作为完全依据，只能说是其中一项考察依据。另外，“骗取”条款，不是作为传销犯罪构罪之核心要件。根据《刑法》第二百二十四条之一条款，组织、领导传销活动罪有着七个构成要件，这是法律职业共同体通常的判断，但是，笔者经近几年研究和办理的传销犯罪大要案件看，组织、领导传销活动罪核心构罪要件就是三个：一是入门费问题，二是计酬或返利依据建立在什么之上问题，三是层级和人数问题。但凡传销犯罪，只要具备这三个核心构罪要件，就可以认定传销犯罪了，至于其他要件，也是里面重要内容，但是，均是由这三个要件衍生或延伸出来的。因此，组织、领导传销活动罪中只要具备该三个核心要件，即可以定罪和处罚。但是，很多运营模式或平台，只要经过公安机关立案查处，大都具备这三个核心要件。尤其是层级和人数问题，只要存在计酬关系连接在三层级以上，人数超过20人，即便你设立初期，只是想让大家、参与的会员实现人和人之间利益连接，有一点奖励关系，但是，你也可能涉嫌传销活动了。

如此，就导致了组织、领导传销活动罪很容易成为“口袋”罪，或者称为“计酬层级超过三级”即可定罪的罪名，辩护实务中，要做到完完全全、干净和彻底的无罪，相当的困难。

二方面，最高院、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定了传销犯罪的“例外情形”，即关于以销售商品为目的、以销售业绩作为计酬依据的单纯“团队计酬”应不作为犯罪处理，属于无罪情形，但是，司法实务中，对于“团队计酬”被判处无罪的，据笔者了解，基本上是没有。

为此，笔者所在团队查阅过最高法的“中国裁判文书网”，基本上没有因为传销活动最后被定性“团队计酬”，而被法院适用以上意见第五条判决无罪的。可想而知，最高法、最高检和公安部制定的《意见》第五条规定形同虚设，“团队计酬”设置有如“一把扇子”的两个面，一面是传销犯罪，另一面是不作为犯罪处理的“团队计酬”，而实际上，却没有一把“尺子”，对他们进行有效丈量，关于“尺子”，立法上是空白的。如此，就导致了“团队计酬”停留在文字上，实务中形同虚设。

以上两方面原因，这是本案张健予以仔细考量和思考过的。加上，“云数贸”“五行币”在2013年以后，一些省份相继对于其下属团队给予了定罪和处罚。这样，就造成了下面定罪，上面有罪，不得不认罪的逻辑推理局面，这也是张健需要考量的。

与其，在“云数贸”“五行币”案件上，目前辩护成无罪存在较大困难或者基本就没有空间情况下，不如将案件压在基层人民法院，一家所在地区不算偏僻，也不属于繁华要塞的法院“屈就”审判，争取可以在当事人利益最大化下，将案件顺利审结，也是一种较好的选择。

二、传销犯罪最高判处刑期为十五年，在基层法院审理，容易沟通与交流，更利于实现当事人利益最大化

组织、领导传销活动罪根据《刑法》第二百二十四条之一条款规定，其量刑幅度，有两个档次，一个是五年以下有期徒刑或者拘役，一个是“情节严重”的在五年以上有期徒刑。至于“情节严重”在最高院、最高法、公安部《意见》第五条作了解释。司法实务中，据笔者了解，组织、领导传销活动罪定罪量刑在五年以下有期徒刑，或者在五至七年有期徒刑，比较常见，十年上下的比较少见。当然，近几年来，一些传销组织平台人数特别众多，上了百万人，涉案金额上百亿元，情节严重情形，对于总负责人、首要被告人，有判决十年以上有期徒刑的。

例如：就在本月-2019年5月10日，湖南省永州市中级人民法院维持了双牌县人民法院对于“善心汇”总负责人张天明所作出的判决。在该起案件中，张天明被以两个罪名组织、领导传销活动罪和聚众扰乱公共场所秩序罪两罪并罚判处了十七年有期徒刑，1其中，组织、领导传销活动罪量刑为十五年，聚众扰乱公共场所秩序罪为三年，两罪并罚十七年。

可以说，对于“善心汇”总负责人张天明传销活动的定罪量刑，就适用了《刑法》第二百二十四条之一条规定幅度的“置顶”量刑，即有期徒刑十五年，而这也是基层人民法院单个罪名法定量刑的最高幅度。

但是，这样一个判决，从当事人心理角度看，交由基层人民法院审判作出，比较容易接受，如果是由中级人民法院作为一审判决，可以还会有更高幅度量刑。根据我国《刑事诉讼法》之规定，中级人民法院审理可能判处死刑、无期徒刑的一审案件，而基层人民法院，不能审判可能处以无期徒刑的案件。

因此说，基层人民法院无论如何判决，不可能超过有期徒刑，如果案件辩护得好，低调处理，找到从轻、减轻突破点、不给到法院外围较紧的舆论氛围，还可能得到更轻的判决。尤其对于张健属下“云数贸”“五行币”案件，从辩护无罪空间不大的情况下，选择基层人民法院“屈就”审理是不错的选择，更有利于自己权益的最大化。当然，笔者这里需要说明，如果是对于案件事实、对证据作全面无罪性辩护，那么另当别论。

三、公安部指定侦办案件，通常由市、县两级公安机关联动办案，一审、二审均不出该地区审判

近几年来，全国发生了很多类型的网络营销平台或模式涉嫌组织、领导传销活动刑事案件。这些案件都有着共同的特点，以销售商品或者提供服务为经营方式，借助于网络工具，依托网络空间，进行了大量的营销活动。并且，它们大都有着线上运营、线下实体店经营同步之特性，快速实现了既是产品的大量销售，也是人员的迅速聚集，并且人员和人员之间形成网络“金字塔”形态“裙带”之计酬或返利关系。

正是由于网络特性，案件通常跨越地域，这样就造成了案件要么无人愿管、相互推诿，要么是抢着管辖、争着立案，当然，是传销领域的犯罪活动，一般公安机关都会抢着管辖，这是由该类案件性质财产最终罚没所决定的。

网络犯罪案件由于其涉众型明显，处置不当，影响到当地社会治安秩序稳定问题，因此，只要是传销犯罪案件，都会上报到省公安厅备案，甚至上汇报到公安部，涉及面广的，由公安部列为督办或指定管辖。

如“云数贸”“五行币”案件，就是由公安部督办，并指令交由郴州市公安机关办理此案。郴州市公安机关经侦部门，是全国先进型经侦，办理过全国类型很多的大案、要案和名案，郴州经侦也因此获得全国公安机关、省厅级公安机关表彰和授功。

该案在郴州市公安机关办理，有着公安部的用意。一来，郴州市已经在侦办“云数贸”第三季“云讯通”模式和平台涉嫌组织、领导传销活动罪案件，“云讯通”属于“云数贸”的舶来品，仍是张健辖下组织；二来，郴州市毗邻广州、深圳，“云数贸”“五行币”总部公司注册在深圳市，方便办案人员异地取证；三来，“云数贸”“五行币”主要的团队中部地区以湖南、江西、贵州、湖北、广西为主，这些地区均距离郴州市不远，来回跑动，取证路途不远，利于收集证据；四来，郴州经侦有着先进的办案理念、经验和技术，以及优秀的人才，听说，郴州经侦办案，还有到公安部授课情形。

市一级公安机关接受公安部指办案件，通常都会携同区、县一级公安局合办案件，一是，经侦案件需要大量警力，合办便于安排人手；二是，方便研究和讨论案情，共同会商，增强办案的技术和侦查客观性。

由此，也就造成了案件一经侦办，最终会移送到合办的区、县一级公安机关所在同级人民法院作为管辖法院。因此，也就是“云数贸”“五行币”张健案件最终怎么会在桂阳县人民法院审理的缘故吧。

那么，“云数贸”“五行币”案情重大，涉案金额达100多亿元，张健已经是总负责人，有号称“未来世界首富”，可否按《刑事诉讼法》第二十一条、二十二条以本地区或全省重大刑事案件为由，申请交由市中级人民法院作为一审，然后二审就可以到省高院作为终审审查呢？

笔者认为，当事人或者辩护律师可以争取。据目前的最高法《裁判文书网》上公开判决来看，组织、领导传销活动罪刑事案件一审均在基层人民法院作为判决，二审至中级人民法院，而还没有一审是中级人民法院的判例。但是，当事人照样可以尽力争取，尤其，对于案件事实有重大争议、对于证据采信或者案件定性存在较大争议的，可以争取以案件全国重大影响为由，到中级人民法院作为一审法院。

近几年来，依托网络空间、运用网络工具实施组织、领导传销活动罪的案件时有发生，通过移动互联网微信营销，参与人数动辄就上万人、甚至几十万人，影响范围很广、不受地域限制、辐射到了全国。如果，按照刑事诉讼法有关于中院、高院管辖“地区重大”刑事案件规定，它们可以说具备了该条件，可以由中院担任一审管辖法院。但是，网络犯罪是近年来、及今后的常态化犯罪，如果每宗网络案件均由中院、高院担任一审，那么无异于“动摇”中院、高院担任二审、终审审查的职能，两级终审的制度设计必然因“拔高”审级而受到影响。因此，目前来看，组织、领导传销活动网络犯罪案件管辖问题，一是需要尊重案件辩护客观实际，看案件拟的辩护策略和思路，是作无罪辩护还是罪轻辩护，二是需要结合当地沟通与交流之实情，以及当事人自己思路和心态，来综合考量案件管辖与审级法院，从而尽最大可能的为实现被告人利益最大化，充分考虑。

（笔者：张元龙，北京德恒（广州）律师事务所业务合伙人、德恒刑事专业委员会副主任，华夏公司辩护联盟会长，"华辩网"创始人。近年来，张元龙领衔团队办理了“亮碧思”“云数贸”“五行币”“云讯通”“人民通惠”“云联惠”涉嫌传销领域大要案辩护工作，提出了在营销领域“比例管控、熔断连接”刑事风险防控体系观点。）

 1.登录中国法院网，首页>审判>刑事案件：“善心汇”组织领导传销案一审宣判 张天明获刑17年，网址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3610761.shtml，登录时间2019年5月19日。